Como o Trust é regulado na LATAM e por que se tornou uma solução em vários países?

Embora a figura do Trust tenha centenas de anos de história no direito anglo-saxão ou mais conhecida como “Common Law”, ela adquiriu especial relevância na região nas últimas décadas. Este surgimento do Trust como um elemento a ser considerado, surge como consequência da instabilidade política, social e econômica que existe em vários países latino-americanos, que tem levado famílias de alto patrimônio à necessidade de protegê-las diante das vicissitudes. antes mencionado, e por sua vez, pensar em um planejamento de herança que lhes permita salvaguardar e manter sua riqueza ao longo das gerações.

Como o Trust é regulado na região?

O caso argentino

Podemos dizer ao mencionar a Argentina, que talvez estejamos falando do país da América Latina que hoje possui a mais rica jurisprudência e regulamentação sobre o assunto. Muitas das sentenças proferidas por juízes daquele país têm sido citadas tanto em análises doutrinárias conduzidas por advogados, quanto em sentenças de tribunais proferidas na região.

Considerando as normas vigentes, podemos concluir que na Argentina há um reconhecimento da figura dos Trusts e que existem alguns princípios a esse respeito que devem ser mencionados:

  • Fideicomissos revogáveis ​​ou irrevogáveis ​​são uma forma válida de estruturar o patrimônio;
  • O Trust irrevogável onde o Settlor não mantém o controle não estará sujeito a impostos naquele país;
  • Beneficiários discricionários só vão pagar impostos quando receberem benefícios do Trust, e eles não precisam nem mesmo incluir os ativos do Trust em sua declaração de impostos.

Por fim, e quanto aos tributos que pagarão os Beneficiários de um Fideicomisso, é importante mencionar que, uma vez que recebam os rendimentos produzidos pelo Fideicomisso, será necessário estar atento aos princípios gerais na matéria que, na maioria dos países da região, suponha que o Beneficiário pagará a taxa de imposto de renda aplicável sobre a parte das receitas que se qualifica como receita ou lucro acumulado, e não sobre a parte que se qualifica como capital inicial do Fundo.

Regulamentos e decisões judiciais

A este respeito, podemos começar por citar o Parecer nº 23 do ano 2000 [1] da Administração Federal das Receitas Públicas – AFIP (Autoridade Tributária da Argentina), posteriormente homologado pelos tribunais, e pelo qual foi entendeu que a estrutura do tipo fiduciário alegada pelo réu, sendo este instituidor e beneficiário dos bens contribuídos, e também sendo o mesmo que administra os bens como agente fiduciário, é juridicamente válida, mas ao mesmo tempo fiscalmente transparente visto que obviamente houve nenhum real desprendimento do patrimônio em favor do agente fiduciário.

Mas com certeza é a reforma tributária promovida na Argentina no final de 2017 e aprovada pela Lei 27.430 [2], que altera a Lei do Imposto de Renda (LIG) [3] naquele país, a que mais esclarece o assunto importa e estabelece as bases jurídicas mais firmes sobre a estrutura do Trust e seu reconhecimento naquele país.

A referida Lei, especificamente em seu artigo 71, reforma o artigo 133 inciso d) da LIG, conferindo-lhe a seguinte redação:

“Os ganhos obtidos por trusts, trustes, fundações de interesse privado e outras estruturas semelhantes constituídas, domiciliadas ou localizadas no exterior, bem como qualquer contrato ou acordo celebrado no exterior ou em regime jurídico estrangeiro, cuja finalidade principal seja a administração de Ativos será cobrados pelo sujeito residente que os controla até o ano fiscal ou ano fiscal em que termina o ano fiscal de tais entidades, contratos ou acordos.

Entender-se-á que um sujeito tem controle quando houver evidência de que os ativos financeiros são mantidos em sua posse e / ou administrados por esse sujeito (incluindo, entre outros, os seguintes casos: i. No caso de trusts, trusts ou fundações, revogáveis; ii. quando o sujeito constituinte também for beneficiário; e iii. quando esse sujeito tiver poder de decisão, direta ou indiretamente, para investir ou alienar os ativos, etc. “[4]

Em relação ao tratamento tributário dos beneficiários quando recebem as distribuições, já mencionamos que os ganhos de capital do trust serão tributados com imposto de renda e não com o capital inicial. Especificamente na Argentina, essa situação é regulamentada pela LIG, que estipula em seu artigo 140 inciso b que:

“Lucros do exterior obtidos na qualidade de beneficiário de trust ou de figura jurídica equivalente.

Para os fins desta subseção, todas as distribuições feitas pelo fideicomisso ou figura equivalente serão consideradas ganhos, a menos que haja evidência em contrário que demonstre de forma confiável que eles não obtiveram benefícios e não têm ganhos acumulados gerados em períodos anteriores ao último um concluído, incluído em ambos os casos mais-valias e outros enriquecimentos. Caso o contribuinte comprove, na forma indicada, que a distribuição supera os referidos benefícios, somente a proporção da distribuição correspondente a este será considerada lucro … ”[5]

Portanto, sempre que uma distribuição for feita aos Beneficiários de um Trust, será tratada do ponto de vista tributário argentino como rendimentos, devendo os próprios Beneficiários comprovar em cada caso, quando não for o caso. Isto é, provar que a distribuição recebida é produto do capital contribuído para o Trust ou que se trata de uma distribuição que inclui lucros por um lado e capital por outro, estando apenas o primeiro sujeito a imposto.

O que acontece no Uruguai?

Ao contrário do que ocorre na Argentina, no Uruguai não existe uma regulamentação específica sobre os números do Trust. Existe a lei 17.703 [6] que regulamenta os fideicomissos, mas tem como foco os negócios e não como forma de planejamento patrimonial. No Uruguai, os Trusts constituídos em jurisdições que não sejam paraísos fiscais diferem os lucros obtidos pelo Trust até que sejam efetivamente distribuídos aos seus Beneficiários.

Portanto, é necessário cumprir o que estabelece a normativa uruguaia em matéria tributária, mais especificamente o Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF), Título 7 do Texto Ordenado de 1996, e aplicar essa norma em relação às jurisdições nula ou de baixa tributação (BONT ), que são definidos no Artigo 7.º Ter do Título 7 [7] como “… os países ou jurisdições que não cumprem os requisitos da taxa mínima efetiva de imposto ou dos níveis de colaboração e transparência…”.

O referido Título é regulamentado pelo Decreto 148/007 que expressa no seu artigo 6º bis [8] a destinação dos rendimentos obtidos por entidades não residentes no caso das entidades BONT, estabelecendo a regra da transparência fiscal para as referidas entidades, pela qual o a renda de capital e os aumentos de capital serão automaticamente atribuídos às pessoas físicas que participam de seu capital.


Do mesmo modo, a referida regra é alargada, no segundo parágrafo do referido artigo, às entidades residentes (aqui incluídas as pessoas singulares) que verifiquem o estado de actuais Beneficiários de fundos fiduciários não residentes. O artigo inclui ainda a possibilidade de não existirem atualmente beneficiários em fideicomissos não residentes, estabelecendo que nesse caso os rendimentos serão atribuídos ao instituidor (Settlor) até ao seu recebimento pelo Beneficiário.

“Estão incluídos nesta provisão os rendimentos obtidos por entidades residentes que verifiquem a condição de atuais beneficiários de fideicomissos, fundos de investimento ou entidades equiparadas não residentes. Se não houver beneficiário atual, a receita será atribuída ao instituidor até que seja recebida pelo beneficiário…”

Podemos então dizer que, com base no disposto no referido regulamento, sempre que um Fideicomisso for constituído em jurisdição BONT, ou seja, que seu Agente Fiduciário seja considerado BONT, a regra de transparência fiscal será aplicada aos Beneficiários de tal Fideicomisso, estando estes sujeitos a obrigações fiscais assim que a entidade receber rendimentos de capital ou aumentos patrimoniais e que caso os Beneficiários sejam discricionários, quem assumirá a obrigação tributária até que efetivamente recebam os benefícios do Fideicomisso será o instituidor.

Concluindo então, em oposição às regras aplicadas às entidades BONT, que os Trusts constituídos em jurisdições não BONT terão um tratamento semelhante ao das pessoas jurídicas uruguaias, diferindo os lucros obtidos pelo Trust até que sejam efetivamente distribuídos aos seus Beneficiários .

Regulamentação de confiança na Colômbia

No que diz respeito à Colômbia, podemos mencionar que a referida jurisdição passou a dar reconhecimento jurídico à figura do Fideicomisso a partir da Lei 1739 de 2014, especificamente em seu artigo 37 [9], pelo qual foi estabelecido que para efeitos do imposto de normalização [10] os direitos que pertencem a fundos estrangeiros são assimilados aos direitos fiduciários da Colômbia.

Neste sentido, e após a aprovação da referida Lei, a administração tributária do referido país, a Direcção Nacional de Impostos e Aduaneiras (DIAN), reconheceu a existência da figura do Trust em diversas ocasiões, por exemplo, o conceito N ° 034071 de 2017 e ofício 013287 de 2018, que estabelece nos termos do artigo 263 da Lei Tributária [11] que se refere à posse para fins fiscais, desde que não seja possível determinar a qualidade de titular de Trust ou dos bens que compreendê-lo, o contribuinte não tem o dever de incluir esses bens no seu patrimônio na sua restituição.

Ou seja, a obrigação tributária só recairá sobre o instituidor ou agente fiduciário de um fideicomisso, quando este tiver algum controle ou uso econômico dos ativos a ele contribuídos, caso contrário, entende-se que nem mesmo devem ser considerados parte dos ativos de referido Settlor e que, portanto, não incumbe a ele, obrigação tributária sobre os referidos bens contribuídos para o Trust.

Atualmente e a partir da aprovação da Lei 2010 de 2019 [12], pela qual foi complementado o Imposto de Normalização aprovado em 2014, o reconhecimento do Fideicomisso como estrutura patrimonial independente do Settlor fica comprometido em alguns casos, mesmo com efeito retroativo. , o que atualmente acarreta diversas ações possíveis de inconstitucionalidade naquele país e questionamento da legalidade dessa regulamentação.

Em suma, a referida Lei por meio de seu artigo 54 [13] expressa que, para efeito do imposto em questão, serão entendidos bens omissos aqueles que não constaram na declaração de rendimentos nacionais, havendo a obrigação legal de fazê-lo , incluindo, neste caso, os ativos contribuídos para um fideicomisso irrevogável. Portanto, este novo regulamento obriga a incluir na declaração de imposto certos bens sobre os quais os contribuintes não gozavam de posse direta ou indireta, nem tinham o uso econômico dos mesmos, como é o caso dos bens contribuídos para um fideicomisso irrevogável.

O próprio artigo 55 [14] da referida norma estabelece que caso os beneficiários sejam condicionados ou não tenham controle ou alienação dos bens, o declarante dos mesmos será o Agente Fiduciário do Fideicomisso, e por meio do Decreto regulamentar 1010 de 2020 estabelece a presunção de aproveitamento econômico à sua cabeceira, obrigando-se a declarar, liquidar e pagar o imposto acima referido. Situação semelhante à que ocorre no Uruguai quando estamos perante uma jurisdição BONT.

Portanto, com base neste novo regulamento, podemos dizer que o legislador criou duas obrigações à frente do Settlor:

  1. Por um lado, declarar o imposto de renda nos exercícios fiscais anteriores a 1º de janeiro de 2020 e;
  2. A obrigação de incluir os ativos transferidos para essas estruturas na declaração de impostos de normalização.

Em conclusão, com base neste novo regulamento, a figura do Trust seria fiscalmente transparente na cabeça de seus beneficiários caso eles tenham controle sobre os ativos, ou de sua Fiduciante se os anteriores não o tenham. Mesmo essa obrigação é estabelecida retroativamente. De qualquer forma, embora tenha sido aprovado, encontra-se atualmente em forte questionamento quanto à sua legalidade e inconstitucionalidade naquele país, o que sugere que poderá sofrer modificações.

Qual é a situação no Brasil e no Chile?

Brasil

As regulamentações brasileiras não reconhecem em suas regulamentações a figura do Trust, portanto, ao se deparar com uma estrutura desse tipo, ocorre que ela é transparente à frente do Settlor, sendo a legitimidade das regulamentações estrangeiras ignoradas pelo que foi criadas e, desta forma, são-lhe imputadas as obrigações fiscais e jurídicas sobre os ativos contribuídos.

Embora o fato de não haver regulamentações a esse respeito, torne difícil determinar qual será o tratamento que será dado ao Trust no Brasil, e as implicações que isso acarretaria tanto para o Settlor quanto para seus beneficiários.

Chile

Ao contrário do que ocorre no Brasil, a legislação chilena regula de forma restritiva alguns aspectos relacionados ao Trust, e podemos dizer que o faz de forma um tanto particular.

A regulamentação específica do Fideicomisso decorre da reforma tributária realizada naquele país em 2016, por meio das leis 20.780 e 20.899. Talvez os temas mais relevantes dessa reforma sejam aqueles que introduzem um regime especial para as Entidades Controladas no Exterior, aplicando-lhes certas regras de transparência fiscal.

Em particular, esses regulamentos estabelecem algumas modificações na Lei de Renda do Chile, acrescentando-lhe a subseção G [15], que estabelece que a renda passiva acumulada ou recebida por entidades domiciliadas no exterior estará sujeita a tributação no Chile, controlada pelos contribuintes chilenos, ambos naturais e pessoas jurídicas, quer delas participem direta ou indiretamente.

A esse respeito, os regulamentos mencionam que as entidades estrangeiras, entre elas os Trusts, estão sujeitas ao controle de pessoas domiciliadas ou residentes no Chile. Existe então uma presunção pela regulamentação chilena sobre esses números, no que diz respeito ao controle, pois não distingue se eles são revogáveis ​​ou irrevogáveis ​​ou discricionários ou não discricionários, mas sim presume que quaisquer que sejam sua forma ou características. seria controlada por uma pessoa domiciliada ou residente no Chile se o Settlor for domiciliado ou residente no Chile se for um Trust revogável, ou mesmo pelos Beneficiários se o Settlor não existir ou for um Trust Irrevogável.

Estabelecendo-se então que, no caso de Trusts revogáveis, o contribuinte será o Settlor, enquanto nos Trusts irrevogáveis ​​serão os beneficiários. Supõe inclusive, no caso dos Trusts irrevogáveis ​​e discricionários, que o contribuinte no Chile continue sendo o beneficiário.

Portanto, considerando que a normativa chilena entende que a receita gerada em um Trust é considerada receita passiva, entendendo-a como aquela que corresponde ou provém principalmente do mundo financeiro por ser de fácil transferência ou mobilidade entre países, e que é assim não Destinam-se a constituir uma atividade operacional, como uma fábrica de mercadorias, e presumindo-se que sejam controladas por uma pessoa domiciliada ou residente no Chile, que pode ser o Settlor ou mesmo os Beneficiários do Trust. As receitas geradas por essa estrutura serão tornadas transparentes pela regulamentação chilena em qualquer um dos assuntos acima mencionados e, portanto, seriam obrigados a pagar os impostos sobre eles no momento do vencimento.

Em suma, os regulamentos chilenos que regulam a figura do Trust naquele país fazem muitas suposições que podem não ser inteiramente corretas considerando a origem legal da figura do Trust e suas características particulares quanto à forma como pode ser configurada.

O que nos leva a nos colocarmos neste caso algumas questões como as seguintes: O que acontece quando em um Trust irrevogável e discricionário o Settlor morre e os Beneficiários do mesmo nem sequer têm conhecimento disso?

O tratamento tributário concedido pelos regulamentos e autoridades chilenas ao Trust é detalhado a seguir:

Conclusões

Em suma, podemos dizer que quando nos referimos à figura do Trust, estamos falando de um instituto que tem centenas de anos de Direito Anglo-Saxônico, mas que só começou a se desenvolver fortemente nos países da América Latina ou do Direito Civil Romano. no final do século passado.

A necessidade de se começar a regulamentar esse instituto na América Latina vem aumentando, pois, em muitos países da região por motivos diversos, que podem ir desde a segurança fiscal, jurídica ou política, como a própria segurança física, passou a ser utilizado regularmente .

Esta assiduidade na sua utilização deve-se principalmente a três características fundamentais que o Trust proporciona, e são fundamentalmente, a possibilidade de otimizar fiscalmente parte dos ativos, protegendo-os de terceiros e planejando uma sucessão sob medida (ver links: trust-para-argentina/ & ley_de_solidaridad_arg/).

Particularmente quando se pensa em constituir um Trust por um residente latino-americano, os Estados Unidos se tornaram uma das jurisdições mais utilizadas devido às vantagens que têm sobre as outras.

Para saber mais sobre a estrutura do Trust, você pode visitar nosso site: https://insight-trust.com/pt/noticias/

A equipe da Insight Trust possui vasta experiência na incorporação e administração deste tipo de Trust, somos Curadores Profissionais com histórico comprovado. Para este e outros assuntos pode contactar-nos através do email info@insight-trust.com.

 


 

[1] DAL AFIP N°23/2000 – http://biblioteca.afip.gob.ar/dcp/DID_L_000023_2000_08_07

[2] Ley 27.430 – http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/305000-309999/305262/norma.htm

[3] Ley número 20.628, Texto Ordenado por Decreto 649/97 -http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/40000-44999/44911/texact.htm

[4] Artículo 133 d) Ley de impuesto a las ganancias número 20.628, Texto Ordenado por Decreto 649/97.

[5] Artículo 140 d) Ley de impuesto a las ganancias número 20.628, Texto Ordenado por Decreto 649/97.

[6] Ley 17703 – https://www.impo.com.uy/bases/leyes/17703-2003

[7] Articulo 7 Ter del Título 7 del Texto Ordenado de DGI de 1996  – https://www.impo.com.uy/bases/todgi/7-1996/1

[8] Artículo 6 Bis decreto reglamentario del IRPF, número 148/007

[9] Articulo 37 Ley 1739 – https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=60231

[10] El Impuesto de normalización fue aprobado por Colombia en el año 2014 y recientemente en el 2019 un complemento de este, el mismo complementa el impuesto a la renta y su finalidad es ayudar al contribuyente a pagar las deudas pendientes como consecuencia de haber omitido activos o haber presentado pasivos que nunca existieron.

[11] Articulo 263 Estatuto Tributario Nacional – “Se entiende por posesión, el aprovechamiento económico, potencial o real, de cualquier bien en beneficio del contribuyente. Se presume que quien aparezca como propietario o usufructuario de un bien lo aprovecha económicamente en su propio beneficio.”

[12] Articulo 53 Ley 2010 de 2019 – http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/30038705

[13] Artículo 54 Ley 2010 de 2019 “Hecho generador. El impuesto complementario de normalización tributaria se causa por la posesión de activos omitidos o pasivos inexistentes a 1º de enero del año 2020.  Parágrafo. Para efectos de lo dispuesto en este artículo, se entiende por activos omitidos aquellos que no fueron incluidos en las declaraciones de impuestos nacionales existiendo la obligación legal de hacerlo. Quien tiene la obligación legal de incluir activos omitidos en sus declaraciones de impuestos nacionales es aquel que tiene el aprovechamiento económico, potencial o real, de dichos activos…”

[14] Articulo 55 Ley 2010 de 2019

[15] Ley sobre Impuesto a la Renta – Articulo 41 G

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