Reglamentación del polémico impuesto a las riquezas en Argentina

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Con fecha 29 de enero de 2021 se aprobó en Argentina, mediante el decreto 42/2021 (la “Reglamentación”), la Reglamentación del “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a Morigerar los efectos de la Pandemia” ley 27.605 (“Impuesto a las Riquezas”), la cual entró en vigencia, mediante la publicación del decreto 1024/2020, el 18 de diciembre de 2020.

Dicha reglamentación permite poner en marcha la recaudación del mal llamado aporte solidario, ya que se trata de un impuesto a las riquezas.

Algunas consideraciones preliminares

Cabe recordar que el Impuesto a las Riquezas, establece, en principio, una recaudación por parte del estado por única vez, con la finalidad de destinar estos fondos a combatir los efectos de la pandemia.

Los sujetos alcanzados por el Impuesto a las Riquezas serán:

  • Las personas humanas residentes en Argentina;
  • Las personas humanas de nacionalidad argentina que hayan trasladado su residencia a un país de baja o nula tributación; y,
  • Los residentes extranjeros que posean bienes ubicados en argentina y el valor de dichos bienes supere el monto estipulado (“Sujetos Obligados”).

Siempre y cuando posean bienes en Argentina o en el exterior por un monto superior a los $ 200.000.000 (pesos argentinos), aproximadamente USD 2,5MM, considerando el tipo de cambio oficial al 18 de diciembre de 2020, fecha en la que entró en vigencia la ley (para conocer más detalles de esta norma ir https://insight-trust.com/impuesto_riquezas_argentina/).

Aspectos reglamentados

En primer lugar, la Reglamentación, en sus consideraciones preliminares, resalta nuevamente que en caso de existir variaciones patrimoniales durante los 180 días anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la ley (es decir, entre el 21 de junio de 2020 y el 18 de diciembre de 2020), y que estas configuren una intención de eludir el pago del Impuesto a las Riquezas, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) fiscalizara estas situaciones.

Luego comienza el articulado estableciendo los criterios de valuación de las participaciones en el capital de sociedades locales (incluyendo las unipersonales), por parte de los Sujetos Obligados, siendo estos:

a) la diferencia entre el activo y el pasivo de la sociedad al 18 de diciembre de 2020, conforme a la información que surja de un balance especial elaborado a esa fecha (balance que podría traer inconvenientes operativos, por las dificultades que implica); o

b) el patrimonio neto de la sociedad del último ejercicio comercial cerrado con anterioridad al 18 de diciembre de 2020. Con esta opción puede zanjarse el inconveniente de realizar un balance especial con fecha 18 de diciembre de 2020, aunque se estaría violando el principio de legalidad en materia tributaria, esta opción otorga mayores facilidades a los Sujetos Obligados, por lo que nadie la impugnaría.

En caso que la incorporación de las acciones o las participaciones valuadas de acuerdo al inciso b), no arrojara un aporte a ingresar al cálculo del impuesto no se permitiría la utilización del criterio allí establecido, debiendo, en este supuesto, valuarse de acuerdo al criterio establecido en el inciso a)

Del mismo modo, se deberá utilizar el criterio establecido en el inciso a), si los Sujetos Obligados modificaron su participación en alguna sociedad local desde la fecha de cierre del último ejercicio comercial hasta el 18 de diciembre de 2020.

Por último, este artículo, establece que las sociedades en las que la los Sujetos Obligados tengan participación, deberán suministrar la información requerida para la valuación. Supuesto que parece difícil de aplicar en la práctica, sobre todo si se trata de un accionista minoritario.

Tal vez uno de los aspectos más controversiales (dentro de una ley sumamente polémica, al igual que su reglamentación), es el mencionado en el artículo 3 de la ley del Impuesto a las Riquezas, confirmados en el artículo 2 de la Reglamentación, el cual menciona que, para la determinación del impuesto se consideraran los aportes a trusts, fideicomisos o fundaciones de interés  privado y demás estructuras análogas, no aclarando si se incluyen estructuras de carácter irrevocable y discrecional como pueden ser los trust, ni un límite temporal respecto de dichos aportes.

Luego la normativa continúa diciendo que las personas humanas de nacionalidad argentina que hayan trasladado su residencia a un país de baja o nula tributación y los residentes extranjeros que posean bienes ubicados en argentina, deberán designar un responsable sustituto a los efectos de cumplir con las obligaciones pertinentes. Supuesto que parece inviable para los nacionales argentinos con residencia fiscal en una jurisdicción de baja o nula tributación, incluso de fiscalizar por parte de la AFIP.

Continua el articulado, mencionando que no computarán a los efectos de determinar los bienes comprendidos, los objetos personales y del hogar.

Luego los artículos 5, 6 y 7 hacen mención a cuestiones relacionadas con la repatriación de los activos financieros en el extranjero establecida en la ley del Impuesto a las Riquezas.

El artículo 5 menciona que el plazo de repatriación, de al menos el 30% de los activos financieros en el exterior, es de 60 días hábiles, no aclara a partir de cuándo se comienzan a contar, pero todo parecería indicar que se debe realizar el conteo a partir de la fecha de vigencia de la ley (18 de diciembre de 2020). Plazo que, por cierto, parece poco razonable si se tiene en cuenta que muchos Sujetos Obligados deberían vender bienes que poseen en el exterior lo cual puede acarrear pérdidas no planificadas por apresurar la venta.

Dicha repatriación confiere un “beneficio” a los Sujetos Obligados, los cuales no deberían tributar por la alícuota aumentada en un 50% para quienes poseen activos en el exterior, sino que lo harían por la misma alícuota de quienes poseen sus activos en Argentina.

Continua el artículo 6 mencionando que dichos fondos repatriados deberán permanecer depositados en una cuenta en Argentina a nombre de su titular al menos hasta el 31 de diciembre de 2021 inclusive o, que estos fondos se afecten total o parcialmente a los siguientes destinos (en caso de afectación parcial, el remanente deberá continuar depositado en cuentas personales hasta el 31 de diciembre de 2021):

  1. Venta en el mercado de cambios (hoy en día parece imposible que alguien opte por esta alternativa);
  2. Adquisición de obligaciones negociables en moneda nacional (que sean exclusivamente en moneda nacional hace perder el atractivo de la inversión);
  3. Adquisición de instrumentos emitidos en moneda nacional destinados a fomentar la inversión productiva que establezca el Poder Ejecutivo (este último hecho hace poco probable que se lleguen a emitir dichos instrumentos antes de tributar el impuesto, aunque si pensamos que este llego para quedarse puede tener más lógica mencionada disposición);
  4. Por último, y tal vez la alternativa más tentadora, se establecen los aportes a las sociedades locales, en las que, el aportante ya tuviera participación antes de la fecha de vigencia de la ley de Impuesto a las Riquezas. Limitándose la distribución de dividendos y utilidades, por parte de dichas sociedades, hasta el 31 de diciembre de 2021 inclusive.

Por último, el artículo 7, establece la definición de activos financieros a efectos de la mencionada repatriación. Mencionando que no se considerarán activos financieros:

a) las participaciones sociales en entidades del exterior que realicen actividades operativas, es decir, cuando sus ingresos sean en su mayoría provenientes de actividades generadoras de rentas activas y no de rentas pasivas. Presumiéndose que se trata de un activo financiero cuando dicha participación no supere el 10% del capital de la entidad en el exterior.

b) No se considerarán incluidos los créditos o derechos del exterior vinculados a operaciones de comercio exterior realizadas en el marco de actividades operativas.

c) Tampoco se consideran activos financieros los créditos y garantías, afectados a operaciones de cobertura que presenten una estrecha vinculación con la actividad económico-productiva y/o se destinen a preservar el capital de trabajo de la empresa en la empresa en la que participan los Sujetos Obligados.

Finalmente, el artículo 8 hace mención a las sucesiones indivisas iniciadas y el artículo 9 vuelve sobre las consideraciones preliminares, quedando en manos de la AFIP la fiscalización de posibles operaciones tendientes a eludir el pago del Impuesto a las Riquezas.

Consideraciones respecto de los aportes realizados a Trusts mencionados en el artículo 2 de la Reglamentación

Si bien podemos decir que la reglamentación es muy pobre en cuanto a su redacción, dejando varias dudas o vacíos, las cuales podemos prever que puedan ser subsanadas por una posible reglamentación posterior de la AFIP, en cuanto al artículo 2 que refiere a los aportes a trust, podemos estar seguros de que no se verán afectados los aportes realizados a los trust irrevocables y discrecionales con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley de Impuesto a las Riquezas.

¿Porque podemos concluir esto?

Básicamente ni la ley de Impuesto a las Riquezas ni su reglamentación especifican en qué casos los aportes a los trust estarán alcanzados por el impuesto, generándose un vacío normativo en este sentido.

Por tal motivo deberíamos considerar leyes análogas aprobadas en Argentina con anterioridad a esta, que esclarezcan un poco el tratamiento de los trust en dicha jurisdicción, y en este sentido nos encontramos con lo siguiente:

La reforma tributaria impulsada en la Argentina a fines del año 2017 y aprobada por la Ley 27.430 es tal vez la que mayor luz da acerca de este asunto y sienta las bases legales más firmes acerca de la estructura de los Trust y su reconocimiento en dicho país.

Dicha reforma menciona en su artículo 71 numeral d) que ¨Las ganancias obtenidas por trust, fideicomisos, fundaciones de interés privado y demás estructuras análogas constituidos, domiciliados o ubicados en el exterior, así como todo contrato o arreglo celebrado en el exterior o bajo un régimen legal extranjero, cuyo objeto principal sea la administración de activos, se imputarán por el sujeto residente que los controle al ejercicio o año fiscal en el que finalice el ejercicio anual de tales entes, contratos o arreglos.

Se entenderá que un sujeto posee el control cuando existan evidencias de que los activos financieros se mantienen en su poder y/o son administrados por dicho sujeto (comprendiendo entre otros los siguientes casos: i. cuando se trate de trusts, fideicomisos o fundaciones, revocables; ii. cuando el sujeto constituyente es también beneficiario; y iii. cuando ese sujeto tiene poder de decisión, en forma directa o indirecta para invertir o desinvertir en los activos, etcétera.

Considerando la normativa citada podemos concluir que en Argentina hay un reconocimiento a la figura de los trusts y que existen ciertos principios al respecto que es menester mencionarlos:

  • Los trusts revocables o irrevocables son una forma valida de estructurar el patrimonio;
  • El Trust irrevocable y discrecionales donde el settlor o fiduciante no mantiene el control no estará sujeto a impuestos en dicho país;
  • Los Beneficiarios van a pagar impuestos recién cuando reciban beneficios del Trust, no debiendo éstos ni siquiera incluir los activos del Trust en su declaración de impuestos por el hecho de ser trust discrecionales.
  • Los aportes a Trusts con objetivos hereditarios no pueden ser catalogados como elusión al impuesto, justamente por tener un objetivo de planificación familiar.

Además de la citada normativa existe un amplio abanico de fallos jurisprudenciales que sustentan lo antes dicho, como lo es por ejemplo el caso Eurnekian (para leer más sobre estos asuntos, remitirse a https://insight-trust.com/el-trust/ ).

Por lo tanto, podemos concluir que los aportes a trust irrevocables y discrecionales implican un verdadero desprendimiento por parte del settlor o fiduciario de los activos aportados, dejando en ese momento de disponer de los mismos, siéndole imposible tributar sobre activos que ya no posee.

Resultaría inconstitucional y contrario a la legislación argentina (así como a los fallos jurisprudenciales), pretender gravar con este impuesto aportes realizados por los Sujetos Obligados a trust irrevocables y discrecionales.

Aspectos anti constitucionales

Varios tributaristas importantes del sector privado en Argentina ya han adelantado su opinión que esta ley y su reglamentación se verán minadas de impugnaciones y recurso de inconstitucionalidad por varias razones:

  1. Las características que hablan de gravar variaciones patrimoniales del pasado,
  2. La superposición de este impuesto con el de Bienes Personales, aplicando un nuevo impuesto al mismo activo,
  3. El hecho de querer gravar a un residente fiscal de otro país que no tenga activos en Argentina,
  4. El hecho de gravar personas sin capacidad contributiva,
  5. La discriminación hacia contribuyentes con activos en el exterior versus activos en Argentina,
  6. Entre otros…
 

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